Tributação de produtos e serviços digitais – Mapa Mental #2


Eu sei que você sabe: ninguém curte pagar tributos, ainda mais quando eles afetam exatamente os nossos queridinhos do consumo: streaming, games e outras formas de entretenimento e facilidades do mundo digital. Até falar ou ler sobre eles é horrível. Mas não podemos perder essa oportunidade para compreender um pouco da trama complexa que engloba essa discussão. Por isso, estamos com mais um Mapa Mental para explorar esse assunto polêmico.

A necessidade dos tributos

A ideia de nos livrarmos definitivamente dos tributos é fascinante, mas essa batalha nós perdemos desde que tornamos a sobrevivência um fardo civilizatório. Mas apesar de muitos deles serem apenas estratégias da sobrevivência político-econômica de quem comanda a festa dos gastos públicos no Brasil, alguns são justificáveis, e possuem a lógica da vida em sociedade. Quando isso acontece, ficamos até contentes de saber que eles existem pois podem garantir a segurança de nossa relação com o produto ou serviço oferecido. Mas quais as principais ameaças sobre produtos e serviços digitais como Netflix, Spotify, Uber, games e similares?

Lei Complementar nº 157, de 2016 ou “era o que faltava”

1.03 – Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres.
1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres.
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1.09 – Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS).


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Como se não houvesse nada melhor para fazer às vésperas do Natal, em 2016 o senado brasileiro aprovou a lei a Lei Complementar nº 157, que passou a permitir a cobrança de ISS sobre todos os principais serviços online que utilizamos (ou sobre qualquer coisa que se mova). Por meio dela estamos vendo muitos municípios criarem impostos com alíquotas específicas sobre esses serviços. Alguns dos mais recentes são o chamado pacote “X-Tudo” em São Paulo (Lei Nº 16.757), de 14 de novembro 2017, que estabeleceu 2,9% na cobrança do referido imposto, e a reforma do ISS em Fortaleza (Lei Complementar nº 44/2017), que instituiu a cobrança de 2,09% no dia 16 do mesmo mês. Porém, muitos outros municípios devem estar, nesse exato momento, transferindo o texto da Lei Complementar aprovada em âmbito nacional para suas próprias formas de regulamentar o ISS.

Taxas e outras ideias da Ancine

A Agência Nacional de Cinema (Ancine) é um “come-come” que se alimenta de todo tipo de taxa e regulação do conteúdo ou serviço criativo com som e imagem produzido no Brasil. O Condecine, seu rebento mais famoso e cheio de versões de si mesmo, pode voltar à cena na próxima semana, segundo o Folha de São Paulo. De acordo com o jornal, na quarta-feira (22/11) o Governo Federal fará nova proposta de tributação usando o Condecine. O Folha anuncia o fato em meio a uma análise publicada neste sábado (18/11) intitulada: “Aos poucos, streaming absorve cipoal de tributos“. A Condecine tem como justificativa a regulação do mercado de audiovisual, ao mesmo tempo que cobra pelo seu sustento. O problema desse tributo é que ele só amplia seus tentáculos. Após entrar numa queda de braço no ano passado com o Sindicado Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal, a agência já ensaia a cobrança dele sobre os games. O que parece se impor nesse modelo de tributação é que qualquer coisa reluzente pode ser o próximo alvo, em que se utiliza sempredo mesmo discurso em prol da defesa da produção nacional.

Pouco entendimento sobre quase tudo

Sobre o quê e sobre quem devem recair os tributos brasileiros é sempre um questão complicada. Mas esse dilema é ainda maior no mundo da tecnologia, que coleciona debates envolvendo problemas com localização geográfica, tipificação do setor econômico e indefinição sobre vínculos trabalhistas entre outros. Em janeiro deste ano Brenno Grillo publicou no site CoJur uma série de questionamentos que retratam um pouco do cenário incerto acerca da cobrança do ISS sobre os negócios da Netflix:

A Lei Complementar 157/2016, que permitiu a incidência de ISS sobre serviços de streaming, erra ao tratar um produto, que é o conteúdo disponibilizado pela empresa, como serviço. A opinião é de Rafael Korff Wagner, vice-presidente do Instituto de Estudos Tributários (IET) e sócio da Lippert Advogados, e de Evandro Grili, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes. (…) Segundo o vice-presidente do IET, quando há um serviço, existe obrigação de fazer, mas no caso do streaming a obrigatoriedade é de dar. Ele explica que as empresas desse ramo de negócios nada mais são do que cedentes, por tempo determinado, de um direito autoral já adquirido por elas.

Outro posicionamento parecido pode ser encontrado no texto publicado por LJD Advogados há poucas semanas (31/10) no IT Fórum:

A determinação é jurídica e conceitualmente questionável. Sob a perspectiva jurídica, serviço corresponde a uma obrigação de fazer; logo, em um contrato de prestação de serviço, uma das partes se compromete a fazer algo para a outra. (…) Na realidade, ao analisar em pormenores os contratos que regem o streaming de conteúdo multimídia, é possível identificar a característica de “autorização” de acesso a um conteúdo acondicionado em determinado servidor.

No caso do Uber a principal polêmica gira em torno de questões trabalhistas, em que a empresa teme o enquadramento como transporte público. No dia 10 de novembro, o tribunal trabalhista de Londres decidiu por caracterizar como empregatício o vínculo entre o Uber e os motoristas, ficando desse modo, obrigado a pagar salário mínimo. No Brasil, um projeto de lei que visa a regulação das atividades dos motoristas cadastrados no aplicativo está sendo encaminhado de volta à Câmara Federal, após ter seu texto-base aprovado no Senado. O próprio CEO da Uber veio acompanhar de perto esse trâmite legislativo, que não aponta para o vínculo empregatício, mas para significativas limitações na atuação dos motoristas que pode não apenas encarecer, mas também desestimular sua associação ao serviço. Em ambas as situações o desentendimento gira em torno da caracterização do serviço prestado, atribuindo ao aplicativo ou ao motorista a mesma regulação burocrática dos de táxis.

Outro grande desentendimento se acendeu entre estados e municípios com o Convênio ICMS nº 106/2017 publicado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária no dia 5 de outubro, que passou a permitir a cobrança do imposto sobre o download de softwares. Segundo ele poderão ser tributadas todas as “operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados“. A polêmica se essa cobrança deve ser feita pelo ISS (município) ou pelo ICMS (estado) foi explorada no texto do advogado tributarista Eduardo Pugliese, publicado no Estadão, onde anuncia:

Nessa toada, instala-se um novo impasse entre o Estado e o Munício de São Paulo, contrariando inclusive a decisão consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF), por meio do RE 176.626-SP, que traçou o seguinte entendimento: (i) os programas de computadores produzidos em larga escala e em suporte físico (chamados de softwares de prateleira), caracterizam-se como mercadoria e estão sujeitos à incidência de ICMS; por outro lado, (ii) os programas de computador que não tivessem suporte físico, ou seja, tratados como bens incorpóreos, estão sujeitos à incidência do ISS, já que se caracterizam por ser “licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador”.

Apenas o estado do Ceará não aderiu ao convênio, que obrigará aos fornecedores inscrição em todos as unidades federadas em que praticarem a transferência dos dados. Sobre o assunto Rafael Bello Zimath e Marciel Maliseski Junior publicaram no site da Federação das Associações de Empresa de Tecnologia da Informação (Assespro) uma espécie de repúdio ao convênio:

O sistema tributário brasileiro, já costumeiramente criticável, parece que ainda não chegou ao ponto de admitir a bitributação. Além disso, a Constituição não autoriza que se estabeleça a incidência de ICMS sobre operações de softwares. Dessa forma, é inadmissível a cobrança de dois tributos sobre o mesmo fato gerador, razão pela qual o movimento do CONFAZ em cobrar o ICMS é flagrantemente ilegal.

As tecnologias no meio da sufocante carga tributária no Brasil

Talvez um dos melhores exemplos de sucesso na transformação da relação com a tecnologia esteja sendo o impacto que a ascensão da Netflix e Spotify tem demonstrado na diminuição da procura por pirataria no consumo de filmes, séries e músicas. Nesta semana o site Exame divulgou uma pesquisa do Google  sobre o aumento das buscas de conteúdo da Netflix em detrimento da pesquisa por alternativas piratas. Com o Uber também vieram grandes mudanças sobre a qualidade do serviço de táxi no Brasil que, com certeza, tendem a impactar na diminuição do transporte verdadeiramente público e clandestino de passageiros. E também não podemos esquecer das inúmeras contribuições que a monetização do Youtube, do Google Adsense e das demais estratégias de financiamento online, trouxeram à produção de conteúdo autoral no Brasil. Mas todos esses benefícios e as promessas de mais inovação e melhoria podem demorar muito mais tempo com uma regulação descontrolada e uma tributação faminta como a nossa. Nem todos os avanços nesses setores estão consolidados e por muito pouco eles podem se ver diante da supressão de atitudes político-econômicas retrógradas o suficiente para impedir seu desenvolvimento.

O compartilhamento tem sido uma das maiores e melhores novidades que as tecnologias tem oportunizado ao mercado de trabalho e à produção de bens e serviços. No entanto, ainda há muito que aprender sobre como lidar com elas, seja como meio ou como fonte de renda.